A jurisprudência de hoje, apesar de não ser tão recente, é essencial para que se entenda como funciona o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas do concurso e é uma das perguntas que mais recebemos dos nossos leitores.
Em diversas publicações, explicamos que os candidatos classificados em cadastro de reserva podem ter o direito à nomeação reconhecido, quando há situações de preterição ocasionada pelo órgão, como é caso de comprovação de terceirização, desvio de função e desistências não preenchidas durante o prazo de validade do concurso.
Ocorre que, não raramente, a Administração Pública opta por nomear os candidatos apenas alguns dias antes do término de validade do certame. Com isso, caso os candidatos nomeados não tenham mais interesse em tomar posse, as desistências, que poderiam beneficiar os candidatos aprovados em cadastro de reserva, somente seriam contabilizadas após o término do prazo de validade do concurso, prejudicando tanto aqueles candidatos que ainda estão aguardando a nomeação quanto a Administração Pública, que não conseguirá preencher os seus cargos vagos.
Caso concreto
Vivenciando esse drama, um candidato a concurso público ingressou com uma ação judicial pretendendo a sua nomeação, com fundamento de que a última convocação dos candidatos excedentes havia ocorrido no último dia de validade do concurso. Sendo assim, qualquer desistência dos candidatos já convocados somente poderia ocorrer após o efetivo término do prazo de validade do certame.
Decisão
.Analisando o tema, em grau de recurso, o Superior Tribunal de Justiça confirmou o entendimento de que os candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital adquirem o direito à nomeação caso comprovem a desistência de candidatos convocados (novas vagas) durante o prazo de validade do certame.
No entanto, o caso analisado não poderia ser contemplado em uma das hipóteses de direito à nomeação de candidato excedente, uma vez que qualquer desistência somente poderia se concretizar quando já expirado o prazo de validade do concurso, ou seja, quando já não seria possível a nomeação de qualquer candidato.
Dessa forma, o Superior Tribunal de Justiça negou o direito à nomeação do candidato, sendo essa a ementa do caso:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.
EXPECTATIVA DE DIREITO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MAIS BEM POSICIONADOS APÓS A EXPIRAÇÃO DO CONCURSO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenche-la.
2. No caso dos autos, as alegadas desistências dos candidatos melhor posicionados somente ocorreram quando o concurso já havia expirado, o que afasta o direito à nomeação pretendido pelo impetrante.
Precedentes: MS 16.639/DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJe 20/04/2012; RMS 33.865/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/09/2011; RMS 34.819/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 02/02/2012; RMS 23.673/MG, Rel.
Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 03/08/2009.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no RMS 36.271/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 02/08/2012)
Alerta
.Muito embora não haja direito a ser defendido na situação acima narrada, é importante lembrar que ela não se confunde com as ações que tratam sobre o prazo para ajuizamento da demanda buscando a nomeação, o que pode ocorrer tanto dentro do prazo de validade do certame quanto após o seu decurso.
Isso porque o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que se o candidato deseja ingressar com uma medida judicial para buscar a sua nomeação, é essencial que o direito utilizado para fundamentar a ação nasça dentro do prazo de validade do certame.
Assim, permanece a possibilidade de o candidato optar por ajuizar uma ação dentro do prazo de validade do certame ou após o seu encerramento. Todavia, o direito em que se fundar a ação deverá ter origem ainda dentro do prazo de validade do concurso, conforme determinado pelo Superior Tribunal de Justiça.
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