Terceirização x Candidatos: quem está ganhando a batalha?

Aqueles que caminham na árdua estrada do concurso público há algum tempo, sabem que a prova do certame é somente uma das várias fases que o candidato precisa enfrentar para obter a tão sonhada nomeação

Isso porque, caso o candidato não seja aprovado dentro do número de vagas previamente dispostas no edital, dá-se início à saga dos percalços do cadastro de reserva

Como exemplo das inúmeras dificuldades que serão enfrentadas pelos candidatos aprovados em cadastro de reserva, temos a existência da contratação precária de servidores para a execução das atividades que poderiam ser atribuídas àquele candidato devidamente aprovado em concurso público, se estivesse em exercício do cargo

É a famosa e recorrente terceirização do serviço público

Sem dúvida, o conceito de terceirização e o de concurso público não convivem harmonicamente dentro da nossa atual ordem constitucional

É que, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, para o preenchimento dos cargos e empregos públicos, é rechaçada qualquer forma que não seja a meritória, sendo imperiosa, portanto, a realização de concurso público

Nesse contexto, evidente que a contratação precária de trabalhadores para a realização das atividades atinentes a um determinado cargo ou emprego público, sem a prévia aprovação em concurso, nada mais é do que uma burla ao preceito constitucional

Todavia, nem por isso a Administração Direta e Indireta deixam de terceirizar os seus cargos

O que se vê, na realidade, é que afastado o risco de que o trabalhador terceirizado pudesse ser reconhecido como empregado da Administração, mediante contratos milionários, essa prática passou a ser cada vez mais comum, pois faculta, ao Poder Público, atender às suas necessidades de pessoal sem a necessária submissão ao demorado processo de seleção por meio de concurso público

Burlando as normas constitucionais que erigem o tema, evidente que a terceirização ocorre em prejuízo ao próprio órgão público, uma vez que as funções referentes aos cargos ou empregos públicos passam a ser desenvolvidas por pessoas que não foram escolhidas por um processo de seleção meritória de capacidade técnica e aptidão para exercício das atividades públicas, abrindo margem para ocorrência de improbidades

Não obstante a isso, também a sociedade resta lesada, uma vez que mesmo com a realização de concurso público, aquele cidadão regularmente capacitado para ocupar determinado cargo ou emprego público, não é investido, pois é evidentemente preterido por terceiros

Não por outro motivo, inúmeras ações sobre o tema chegam ao judiciário, para que este reconheça o direito daquele candidato que, muito embora seja aprovado em concurso público, não são devidamente investidos nos cargos ou empregos públicos, uma vez que as atividades que seriam executadas no exercício regular dos mesmos, são indevidamente executadas por funcionários terceirizados, em evidente preterição àqueles que estão aguardando no cadastro de reserva

Reconhecendo tal preterição, o Judiciário tem se posicionado a favor dos candidatos aprovados em concurso público, ainda que no cadastro de reserva, afirmando que o poder discricionário da Administração em proceder às nomeações para além do número de vagas previstos no edital estaria afastada, erigindo o direito subjetivo à nomeação quando fosse comprovada a existência de terceirização no cargo ou emprego que deveria ser executado por aqueles aprovados em concurso público

Mas esse tema não é tão simples

Em órgãos da Administração Direta, além da existência de trabalhadores terceirizados, que comprovam a necessidade do órgão em obter mão de obra especializada para a execução de suas demandas internas, os interessados precisam comprovar a existência de cargo vago surgido dentro do prazo de validade do certame, seja mediante o surgimento de vacância ou mediante criação por lei[1]

Dessa forma, estando comprovada a ocorrência da contratação de terceirizados para o cargo ao qual o candidato interessado concorreu e foi aprovado, durante o período de validade do certame e, havendo cargo vago, verifica-se violação ao art

37, II, da CF/88, restando evidente, ainda, a existência de desvio de finalidade, com clara violação aos princípios da legalidade e da moralidade administrativa, o que justifica a intervenção do Judiciário, mesmo que se trate de ato discricionário

Já por outro prisma, na Administração Indireta, ou seja, em empresas públicas ou sociedades de economia mista, a comprovação da preterição na ordem de classificação é um pouco mais simples, pois, pela sua natureza, não é necessária a comprovação de cargos vagos

E diga-se que é decorrente de sua natureza porque diferentemente do que ocorre na Administração Direta, as empresas públicas e sociedades de economia mista além de arcarem com as suas próprias despesas, também não precisam se submeter a um processo legislativo para criação ou extinção de cargos, tendo em vista a competitividade das atividades por elas desenvolvidas

Assim, porque a Administração Indireta pode admitir e demitir seus funcionários, inclusive sob a justificativa de flutuações mercantis, a contratação de pessoal terceirizado, por si só, já configura uma verdadeira afronta à ordem constitucional de necessidade de concurso público, além de transmudar a mera expectativa daqueles candidatos aprovados em cadastro de reserva em direito subjetivo à nomeação[2]

Desse modo, analisando a jurisprudência atual, fácil verificar que esse tema, amplamente debatido dentro do Poder Judiciário, vem ganhando mais força e reconhecimento a favor daqueles aprovados em concurso público, que aguardam, ansiosamente, a nomeação, privilegiando-se a ordem constitucional meritória

Por: Thaisi Jorge