O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo declarou abusivo o ato da Administração Pública que, após a homologação do resultado final do certame, não promoveu a nomeação de candidato aprovado, frustrando o escopo do concurso público realizado e desrespeitando a boa-fé.
No caso concreto, o candidato aprovado em quarto lugar no concurso público realizado pela Prefeitura do Município de São Bernardo do Campo, recorreu ao Poder Judiciário para obter a sua nomeação, ao argumento de que a Administração, mesmo possuindo cargos vagos para fisioterapeutas, especialidade por ele pretendida, não procedia às convocações dos candidatos aprovados no certame.
Em primeira instância, o juiz relator do caso entendeu favoravelmente ao candidato. Contra essa decisão, a prefeitura do município interpôs apelação, alegando que a Administração agiu em cumprimento ao princípio da legalidade, sendo a nomeação do candidato um ato discricionário, no qual o Poder Judiciário não poderia interferir.
Ao decidir a controvérsia, a 1ª Câmara de Direito Público do TJSP entendeu que o caso implicava afronta à boa-fé, pois certo é que não se pode admitir a abertura de certame público sem que haja real intenção de contratação por parte da Administração. Assim, uma vez comprovado que o cargo posto em certame encontrava-se vago, seria forçoso concluir pela necessidade do serviço e da contratação do candidato aprovado.
O colegiado concluiu o acórdão, ainda, com a assertiva de que a ausência de nomeação do candidato aprovado carecia de uma justa motivação, revelando que o querer discricionário da Administração não pode ser considerado equivalente ao querer arbitrário, sob pena de se transfigurar em abuso de direito.
Assim foi ementado o referido acórdão:
Ementa: APELAÇÃO e REEXAME NECESSÁRIO Mandado de Segurança Concurso público Pretensão à nomeação de quarto classificado, em cargo existente Desrespeito à boa-fé nas relações com a Administração Pública Frustração do certame Desvio de nomeação Afronta aos princípios do art. 37 da CF Direito à nomeação assegurado, após convocação do candidato precedente. RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDOS. Candidato aprovado em concurso público tem direito à nomeação, segundo ordem de classificação no certame e na existência do cargo vago, ante o abuso da Administração Pública, que, após a homologação do resultado final do certame, não promove, sem justa causa, a nomeação, frustrando o certame e desrespeitando a boa-fé. (TJSP, 0039222-15.2012.8.26.0564, 1ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei, DJe 01.08.2013).
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