Quando o candidato é aprovado fora do número de vagas previstas no Edital, os Tribunais vêm entendo que existe apenas a mera expectativa do direito à nomeação. No entanto, os Tribunais também entendem que o desvio de função de servidores garante nomeação de candidatos aprovados em concurso, ainda que estejam classificados no cadastro de reserva.
Em um primeiro momento, é importante entender que o desvio de função é caracterizado quando um servidor é nomeado para um determinado cargo, mas exerce a atividade diferente, inerente a outro cargo para o qual não foi aprovado em concurso público.
Em razão da concretização do desvio de função, os Tribunais vêm entendendo que a mera expectativa do candidato aprovado em cadastro de reserva se transforma em direito à nomeação, tendo em vista a demonstração de que a Administração Pública, ao invés de convocar candidato regularmente aprovado em concurso público, preferiu praticar ato ilegal ao desviar os seus servidores para executarem atividades diferentes daquelas para as quais foram efetivamente aprovados.
Assim, quando existe comprovação de que o próprio órgão utiliza os seus servidores para a execução de tarefas afetas a outros cargos para os quais não prestaram concurso público, fica demonstrado o desvio de função, o interesse do órgão na prestação do serviço e a preterição do candidato que aguarda a nomeação para o cargo.
Nesse sentido, veja o que já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.
A expectativa de direito do candidato aprovado em concurso público se converte em direito subjetivo à nomeação quando caracterizada preterição, em razão da ocupação da vaga correspondente por servidores efetivos em desvio de função. Precedentes do tribunal de justiça e desta câmara cível. Caso concreto, situações de desvio de função em quantidade insuficiente para caracterizar a preterição da candidata, considerando sua colocação no certame. Negaram provimento ao recurso de apelação. Unânime.
(TJ-RS – AC: 70042944587 RS , Relator: Agathe Elsa Schmidt da Silva, Data de Julgamento: 15/06/2011, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 22/06/2011)
Portanto, havendo cargo vago e servidores desviados de função para execução das atividades inerentes ao cargo concorrido pelo candidato em concurso público, a mera expectativa transforma-se em direito à nomeação, tendo em vista a comprovação da preterição, podendo ser pleiteada a nomeação pela via judicial.
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https://foconosconcursos.com.br/aprovado-mas-nao-nomeado-o-que-fazer/
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