TST decide pela nomeação de candidato aprovado em concurso e preterido por terceirizado

Nos primeiros dias de publicação do #FocoNosConcursos trouxemos uma matéria relativa à batalha entre os candidatos aprovados em concurso público e os terceirizados, servidores contratados pela Administração para a execução precária de determinada atividade, compatível com aquelas desempenhadas em função dos cargos e empregos públicos (clique aqui).

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Naquela oportunidade, afirmamos que devido à recorrente terceirização irregular na Administração Direta e Indireta, inúmeros candidatos recorrem ao Poder Judiciário para que seja reconhecido o direito de nomeação em cargo ou de contratação no emprego público.

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Com as inúmeras demandas ajuizadas, a jurisprudência passou por uma evidente evolução para abrandar o poder discricionário da administração no que tange ao direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público.

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Isso porque, antigamente, aos aprovados em concurso público, justamente por causa da discricionariedade administrativa, reconhecia-se a mera expectativa de nomeação. Essa expectativa somente era convertida em direito quanto, dentro do prazo de validade do certame, o candidato era preterido na ordem de classificação.

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Com a recente evolução, os Tribunais passaram a entender não só que o candidato aprovado dentro do número de vagas possui direito nomeação, mas, também que aquele candidato aprovado fora do número de vagas – excedentes – possuem direito de defender a sua nomeação quando comprovam a existência de contratação de terceirizados para exercerem as mesmas funções que exerceria se empossados no cargo ou contratados no emprego público.

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Para retratar a evolução jurisprudencial, cita-se o recente acórdão publicado pelo Tribunal Superior do Trabalho[1]:

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AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ELETRÔNICO – APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS COM PRETERIÇÃO DOS CONCURSADOS. Nega-se provimento ao Agravo de Instrumento que não logra desconstituir os fundamentos do despacho que denegou seguimento ao Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.

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Embora a ementa do processo seja simples, o voto do Relator, Ministro Márcio Eurico, é rica em fundamentos.

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Confirmando a decisão proferida em 2ª instância, o Relator do caso ora analisado afirmou o entendimento de que a contratação de servidores terceirizados para a realização de atividades semelhantes àquelas desempenhadas pelos cargos disponibilizados para o concurso público, demonstra a necessidade de a Administração nomear os candidatos aprovados em concurso público.

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Além disso, o Ministro Relator afirmou que a empresa recorrente descumpriu acordo (TAC) firmado com o Ministério Público para que os terceirizados fossem substituídos gradualmente por concursados. Assim, concluiu que a ausência de nomeação configurava uma “manobra administrativa claramente abusiva, violadora do dever de boa-fé, e vulneração do princípio de proteção à confiança, tudo para inviabilizar o exercício do direito à nomeação do concursado preterido”.

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O posicionamento adotado no acórdão analisado é compatível com a jurisprudência das Cortes Estaduais, Federais, e Tribunais Superiores[2].

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Sendo assim, veja que também os candidatos aprovados em cadastro de reserva possuem o seu direito à nomeação protegido quando resta comprovado que a Administração, Direta ou Indireta, burlou as normas constitucionais de provimento dos cargos e empregos públicos para contratar, irregularmente, terceirizados para executar as atividades que deveriam ser desempenhadas pro aqueles aprovados em concurso público que aguardam a sua nomeação.